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對於黨職、社團年資併計公職年資提請考試院釋憲案不同意見書—對於本院教文委員會「公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例第5條與第7條有無違憲之虞」調查報告,本院委員楊芳婉暨王幼玲、林盛豐、趙永清、楊芳玲、張武修、高涌誠出具如下不同意見書,表明此案本院不宜提出。

  • 日期:108-08-16

不同意見如下:
一、 當年僅按「黨職併公職年資互相採計要點」(下稱黨職併公職要點),將特定社團與實質與公務人員之年資,併計為公務員年資,惟按公務人員退休法(下稱母法),限於依公務人員任用法律任用之現職人員。而公務人員任用法任用之公務人員年資,指該依法任用為公務人員後之年資,並無任何合併其他社會團體服務年資的空間。故該要點顯然逾越母法之授權。
二、 大法官釋字及司法院解釋,早已做出黨職人員非公職人員之解釋,該要點擅行規範黨職、團體年資併公職年資之內容,除逾越母法授權範圍,更悖離大法官釋字規定之黨務人員非公務員之憲法解釋,違反法律優位原則及法律保留原則。
(一)釋字5號:行憲後各政黨辦理黨務人員,不能認為刑法上所稱之公務員。(中華民國 41 年 08 月 16 日)
(二)釋字7號:行憲後各政黨、各級黨部之書記長,不得認為公務員。(中華民國 41 年 09 月 29 日)
(三)釋字20號:省黨部、省婦女工作委員會均係人民團體,其主任委員及理事,自非憲法第一百零三條所謂公職。至醫務人員,既須領證書始得執業,且經常受主管官廳之監督,其業務與監察職權顯不相容,應認係同條所稱之業務,公立醫院為國家或地方醫務機關,其院長及醫生並係公職,均在同條限制之列。(中華民國 42 年 07 月 10 日)
(四)司法院院解字第3717號解釋:中國國民黨中央宣傳部新聞通訊社分社主任及其所雇用之攝影記者,均非刑法上所稱之公務員。(中華民國36年12月15日)
(五)憲法第 171 條第一項:「法律與憲法牴觸者無效。」
(六)憲法第 172 條:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」
三、 再查,「公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例」,並無牴觸法律不溯及既往、信賴保護原則及比例原則。黨職併公職要點頂多類屬行政規則,業於民國76年停止適用。而經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者,該信賴即不值得保護,此為大法官釋字第525號所明文。是以,本件雖有信賴外觀(即相對人信賴該黨職併公職作業要點存續效力),但因違反依法行政、法律保留等一般法律原則,信賴不值得保護,自無從適用該原則;縱認前依黨職併公職要點所核給退離(休)金類屬違法授益行政處分,本於同一理由,應無該信賴保護原則適用之餘地。
四、 況查,參酌行政程序法第118條,違法授益處分之撤銷,其法律效果為溯及既往失其效力,於此,受領人應按行政程序法第127條返還所受領之給付;而「公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例」,對於違法行政規則之溯及規定,亦是為調整此一不當得利之狀態,基於憲法第7條相同事件為相同處理之平等原則,應屬允當。
五、 且查,行政規則所規範者為行政內部事項,惟得經由行政自我拘束原則,而產生間接之外部效力,法官對於與憲法或法律不相牴觸之「有效規章」,雖不能排斥不用(釋字第38號解釋),但所謂憲法之平等原則,所保障者為法律上之平等,僅有合法之平等,而無不法之平等。本件黨職併公職作業要點,違背法律優位、法律保留原則,已如前述,則內容不合法之行政規則,所作成之不合法行政實務,亦無從按憲法平等原則產生行政自我拘束之效力。
六、 末查,按憲法第23條所示之比例原則,係為限制行政機關干涉人民自由權利,而要求在「方法」與「目的」間達成均衡。今本件系爭黨職併公職要點,違背法律優位、法律保留等原則已如前述,該等受益人並無從因違法之行政規則,取得系爭財產權利,僅有因該要點產生之信賴事實,所致之不當得利結果,自無憲法第23條比例原則之適用。